Esta tarde se conoció la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata, a cargo de la jueza María Fernanda Bisio, en la causa 81.133 caratulada «Garayalde Ana María contra Honorable Concejo Deliberante de Magdalena sobre Acción Declarativa de Certeza«. El expediente se originó a partir de una presentación de Garayalde (PRO-JxC) en diciembre último, cuando la concejal electa Greta López Dorao (UCR-JxC) pidió licencia para ocupar el cargo de secretaria de Gobierno del intendente Lisandro Hourcade y fue reemplazada por Gonzalo Sebastián Aramburu. En un extenso y sólido fallo con fuerte basamento jurisprudencial, la jueza Bisio da lugar al pedido de Garayalde y ordena al HCD «operar en favor de la concejal suplente de su mismo género, que sigue en el orden de inclusión de la lista; debiendo ocupar dicha banca la concejal Garayalde«. Tratándose de un fallo en primera instancia puede ser apelado. También cabría la posibilidad de que López Dorao deje su cargo en el Ejecutivo y pida el fin de su licencia en el HCD, retomando la banca que dejó apenas asumió.
Garayalde, perteneciente al PRO, ocupaba el 5° lugar en la lista candidatos a concejal por Juntos por el Cambio, detrás de Aramburu. El 7 de diciembre de 2023, pocos días antes de producirse el cambio de intendente y la asunción de las nuevas autoridades y concejales municipales, cuando ya se había conocido la noticia que López Dorao sería la nueva secretaria de Gobierno dejando su banca en el HCD, Garayalde realizó una presentación judicial en la que solicitaba «que ante la inminente renuncia y/o licencia de la concejal Greta Lopez Dorao (anunciada por el Intendente electo como próxima Secretaria de Gobierno desde el 10/12/2023) dicho cargo vacante deberá ser reemplazado por la Sra. Ana María Garayalde, en su condición de ser primera mujer electa en las elecciones del 22 de octubre de 2023, por la Alianza Juntos por el Cambio» y que «en caso de producirse la licencia de la concejal Greta Lopez Dorao se le tome juramento por ser la siguiente mujer en la lista«.
La sentencia de Bisio sostiene que Garayalde «es la concejal mujer que sigue en la lista a quien debe pedir licencia, por lo que entiende que le corresponde sustituir a la representante de igual género ante su declinación, y no al primer suplente en el orden de lista, Gonzalo Sebastian Aramburu, toda vez que su asunción vulneraría la paridad de género consagrada en la normativa vigente«.
TEXTO COMPLETO DEL FALLO
81133-«GARAYALDE ANA MARIA C/ HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE DE MAGDALENA S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA»
La Plata, en la fecha de la firma digital.-
AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados «GARAYALDE ANA MARIA C/HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE DE MAGDALENA S/ ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA», causa Nº 81.133, en trámite ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata, a mi cargo, de los que:-
RESULTA:-
- Que en fecha 7/12/2023 se presenta la Sra. Ana María Garayalde, con patrocinio letrado, y promueve una pretensión declarativa de certeza (art. 12 inc. 4 del CCA), con el objeto de obtener un pronunciamiento que declare «que ante la inminente renuncia y/o licencia de la concejal Greta Lopez Dorao (anunciada por el Intendente electo como próxima Secretaria de Gobierno desde el 10/12/2023) dicho cargo vacante deberá ser reemplazado por la Sra. Ana María Garayalde, en su condición de ser primera mujer electa en las elecciones del 22 de octubre de 2023, por la Alianza Juntos por el Cambio». En consecuencia, solicita que en caso de producirse la licencia de la concejal Greta Lopez Dorao se le tome juramento por ser la siguiente mujer en la lista. –
Manifiesta que ha resultado electa como concejal suplente por la alianza política «Juntos por el Cambio» en las elecciones generales celebradas el 22 de octubre de 2023, y es la concejal mujer que sigue en la lista a quien debe pedir licencia, por lo que entiende que le corresponde sustituir a la representante de igual género ante su declinación, y no al primer suplente en el orden de lista, Gonzalo Sebastian Aramburu, toda vez que su asunción vulneraría la paridad de género consagrada en la normativa vigente.-
Entiende que tal solución no sólo deriva de la interpretación armónica de las normas (art. 37 CN), sino también del criterio unificado adoptado por la jurisprudencia. No obstante, la «razonable duda» se presenta en virtud de las sucesivas reformas operadas a la Ley Nº 5109, circunstancia que ha dejado lagunas jurídicas o incongruencias, sin que exista un comportamiento institucional consolidado que permita tener certeza en la materia. –
Precisa que fruto de la complejidad de los procesos de reforma y de adecuación normativa en materia de legislación electoral, la Ley N° 14.848 introdujo los cambios necesarios a las Leyes 14.086 y 5109, aunque omitió adecuar el artículo 122 de la Ley 5109, quedando un resabio de la legislación anterior a la consagración de la paridad de géneros en los cargos electivos, de modo tal que una incorrecta lectura de la norma podría traducirse en una aplicación restrictiva, asistemática y apartada del espíritu de las ulteriores reformas, contraviniendo dichos avances legislativos en materia de igualdad de derechos y oportunidades. –
Afirma que el Intendente electo declaró públicamente que la concejal Lopez Dorao no asumirá como concejal y lo hará en su reemplazo el concejal electo suplente Aramburu, lo cual evidencia que se encuentra en tela de juicio la forma en que debe ocuparse la vacancia en cuestión. –
Describe detalladamente la normativa aplicable al caso (art. 37 de la CN, Ley 14.848, que modifica las Leyes 14086 y 5109, Decreto Reglamentario N ° 266/19), y sostiene que por aplicación del último párrafo del art.7 de la Ley 14.086, modificado por el art. 3 de la Ley 14.848, las vacancias deben ser cubiertas respetando la paridad para las candidaturas. En este caso, para el género femenino, ante la eventual salida de una concejal de este colectivo, deberá ser reemplazada por otra de su mismo género. –
Indica que el art 122 de la ley 5109 no ha sido modificado expresamente por las normas ulteriores, y es previo a la Reforma Constitucional de 1994, por lo que si se lo interpreta inadecuadamente, podría contradecir el espíritu expresado en el art. 37 de la nueva Constitución, así como a la Ley 14.848 y su decreto reglamentario. –
Argumenta en torno a la adecuada interpretación de las normas y la progresividad de los derechos humanos. Concluye que el art. 122 de la ley 5109, ha de ser interpretado conforme la Ley 14.848 y bajo el prisma de la equidad de género. Los reemplazos deben ser hechos en el orden de colocación (tal como lo dice la ley), y respetando el género de los mismos. De lo contrario, no se garantiza el acceso igualitario a los cargos públicos electivos, tal como consagra el art. 37 de la CN. –
Señala que la seguridad jurídica exige la certeza no sólo en el texto de las normas, sino además, en la interpretación que se haga de ellas, y que la presente acción constituye un medio apto para evitar el eventual perjuicio que derivaría de una incorrecta interpretación de las normas. –
Subsidiariamente, plantea la inconstitucionalidad del art. 122 de la Ley 5109, por resultar contrario a los arts. 37 y 75 inc. 22 e inc. 23 de la CN. –
Cita diversos antecedentes jurisprudenciales en los cuales se reconoció la interpretación que postula, en particular la Causa Nº 25279-E CCALP «La Rosa María Angela», tramitada ante el JUCA N° 2 de La Plata, y transcribe la medida cautelar y las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en la causa. –
Finalmente, alega sobre la procedencia de la acción declarativa, funda en derecho su pretensión, ofrece prueba, plantea la existencia del caso federal, y solicita se haga lugar a la demanda, declarándose que en caso de producirse la licencia de la concejal Greta Lopez Dorao, debe tomársele juramento, por ser la siguiente mujer en la lista. –
- En fecha 14/12/2023 se dio curso a la acción declarativa de certeza mediante el trámite del proceso sumarísimo, y se corrió traslado de la demanda al Municipio y al Concejo Deliberante de Magdalena (art. 12 inc. 4º del CCA, 322 y 496 del CPCC).-
- En fecha 27/12/2023 se presenta la apoderada de la Municipalidad de Magdalena. Opone la excepción de falta de legitimación pasiva, por considerar que es atribución de la Junta Electoral la verificación del cumplimiento de la paridad de géneros y no del Honorable Concejo Deliberante de Magdalena (cita lo dispuesto por el art. 63 de la CPBA, y 7 del Decreto 266/19, reglamentario de la Ley 14.848); y subsidiariamente, contesta demanda. –
Relata que del Escrutinio Definitivo de las Elecciones del 22/10/2023, emanado de la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires surge que de la Lista «Juntos por el Cambio» asumirán 3 (tres) Concejales. Siendo TITULARES de este partido político: Peluso Daniela Viviana, Fleita Ariel Sebastián y López Dorao Greta. Siendo Concejales suplentes: Aramburu Gonzalo Sebastián, Garayalde Ana María, Rivera Nicolás. –
Refiere que en fecha 11/12/2023 se recibe por parte de la Concejal López Dorao Greta una solicitud de licencia sin goce de haberes. Dicha solicitud fue aprobada mediante sesión del Honorable Concejo Deliberante el día 20/12/2023, comenzando la misma a correr a partir del 21/12/2023. En virtud de ello, asume el Concejal suplente Aramburu Gonzalo Sebastián, por ser el Concejal que sigue en el orden de la lista, siendo el primero de los concejales suplentes. –
Enfatiza que para determinar la asunción del Sr. Aramburu se aplicó la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto Ley 6769/1958), en especial el art. 19, y la Ley Electoral de la Provincia de Buenos Aires (Ley N°5109), arts. 120 y 122, y por lo tanto el proceder cuestionado ha sido conforme a la ley. –
Considera que la paridad de género no ha sido desconocida, toda vez que la conformación de la lista se ha realizado cumpliendo los recaudos establecidos en el art. 32 de la Ley 5109, y la equivalencia del 50% de cupo para cada sexo, es decir, la lista está conformada por tres mujeres y por tres varones. La lista, a su vez, cumple con el mecanismo de alternancia y secuencialidad requerido, la misma comienza con una mujer (Concejal Daniela Peluso), continua con un varón (Concejal Fleita Sebastián), en tercer lugar una mujer (Greta López Dorao), cuarto lugar un varón (Aramburu Gonzalo), quinto lugar una mujer (Garayalde Ana María) y sexto lugar un varón (Rivera Nicolás). –
Por otra parte, destaca que la norma establece que en órganos impares la diferencia no ha de ser mayor a uno, recaudo también cumplido, dado que al principio los concejales eran dos mujeres y un varón y con los cambios realizados debido a la licencia de la concejal López Dorao, serian dos varones y una mujer, es decir que la paridad de género no se ve afectada, la diferencia sigue siendo de uno, cuestión que siempre va a ocurrir dada la situación impar. –
Con relación al antecedente «LA ROSA MARIA ANGELA» (Causa N°25.279 del JUCA N° 2 La Plata) invocado por la actora, señala que no refiere a una situación análoga a la aquí planteada, puesto que en el presente caso el partido cuenta con tres concejales titulares, dos mujeres y un varón, ante la licencia de la tercer concejal (mujer), por orden de lista y cumpliendo con el mecanismo de alternancia, asume un varón al ser el cuarto en la lista y el primer concejal suplente. La paridad sigue respetándose porque al ser número impar y haber diferencia de uno, se da la misma situación que se presentaba hasta la actualidad pero a la inversa, es decir, al principio asumieron dos mujeres y un varón, y ahora quedarían dos varones y una mujer, quedando como siguiente candidato suplente una mujer (la Sra. Garayalde Ana María). –
Sin embargo, en el caso presentado como precedente, la situación era distinta, porque el partido al que pertenecía la actora, contaban con dos representantes titulares, por lo que si debía haber una mujer y un varón para respetar la paridad de género. En razón de ello, entiende que no resulta de aplicación al caso. –
Asevera que de realizarse el cubrimiento de las vacantes, de acuerdo al criterio de la parte actora, se menoscabaría la paridad de género, dado que tendría prevalencia un género sobre otro, no respetándose la igualdad para los mismos, es decir, no se cumpliría lo pregonado por el art. 37 de la CN. –
Razona que la paridad entre géneros y la igualdad de oportunidades hacia los mismos, implica entender que en casos de número de cargos impares como el que nos convoca, siempre habrá uno más de un género que de otro. Hasta el momento había dos mujeres y un varón, en la situación que continúa habrá dos varones y una mujer. En caso de que a futuro renuncie alguno de los concejales actuales, la siguiente en asumir será la Sra. Garayalde, independientemente de si el que renuncia es un varón o una mujer. La paridad está así garantizada desde el momento en que se conforman las listas con igual cantidad de candidatos de género masculino y femenino, y en la alternancia entre uno y otro, garantizando de esa forma que al seguir el orden del listado, asuman uno y uno para respetar dicha paridad. –
Alega sobre la improcedencia de la acción declarativa de certeza, por considerar que no se verifica un estado de incertidumbre respecto de la regulación legal que rige los reemplazos de concejales que renuncian o toman licencias de sus cargos (art. 122 de la ley 5.109), ni con relación al proceder concreto del Honorable Concejo Deliberante frente al reemplazo de la Concejal López Dorao Greta. –
Afirma que la norma aplicable a dicho reemplazo es clara y no ofrece ninguna ambigüedad, imprecisión, zona oscura o laguna, puesto que establece un sistema de reemplazo objetivo y automático, que sigue el candidato que se ubique en el orden siguiente de la lista de que se trate. Aclara que la incertidumbre requerida no puede ser sustituida o canjeada, tal como pretende la parte actora, por una crítica o inclusive por un planteo de inconstitucionalidad respecto del régimen del art. 122 de la ley 5.109, porque ello sólo traduce una mera discrepancia subjetiva con el criterio regulatorio plasmado en la ley y aplicado por el Honorable Concejo Deliberante, lo cual no encuentra cabida dentro de la pretensión declarativa de certeza que ha originado los presentes. –
Concluye que no hay una situación de duda o incertidumbre que afecte a la actora, sino un mero disconformismo de esta última con la expresa, clara y precisa solución legal brindada por el art. 19 del Decreto Ley 6769/1958 y 122 de la ley 5.109. Tan es así, que la propia accionante admite y se queja de que el precepto no haya sido modificado por la ley 14.848, la cual, pese a introducir varias modificaciones referidas a la vacancia de las listas de candidatos y en la propia Ley Electoral, no avanzó al punto modificar el artículo 122 de la ley 5.109 que rige las vacancias en los cargos de los cuerpos colegiados. En tal sentido, destaca que la inconsecuencia o la imprevisión del legislador no pueden presuponerse, y que se trata de una opción de política legislativa, que dejó incólume el régimen de seguimiento automático del orden de las listas. –
Sostiene la constitucionalidad del artículo 122 de la ley 5.109 y manifiesta que la parte actora no ha elaborado una crítica concreta y suficiente para demostrar un supuesto conflicto constitucional derivado de la regla prevista en la Ley Electoral en materia de vacantes de cargos, en la que se prevé una sucesión automática por parte del candidato (ya sea de género masculino o femenino) que figure en el orden siguiente de la lista de que se trate. –
Por último, ofrece prueba, y solicita se rechace en todos sus términos la acción intentada. –
- Habiendo la actora informado que el Sr. Gonzalo Sebastian Aramburu tomó posesión del cargo en reemplazo de la Concejal Lopez Dorao, mediante proveído de fecha 23/02/2023 se ordenó su citación al proceso en carácter de coadyuvante. –
- En fecha 12/03/2023 se presenta el Sr. Gonzalo Sebastián Aramburu como coadyuvante en el proceso (art. 10 del CCA). –
Manifiesta que asumió como Concejal de acuerdo a las disposiciones de las normativas vigentes, con la conformidad de la totalidad del Cuerpo, tanto de los concejales del oficialismo como de la oposición, y luego de haber sido consultado el Honorable Tribunal de Cuentas, el cual ha entendido que el reemplazo se ha efectuado en forma correcta. –
Replica los argumentos esgrimidos por la parte actora. Resalta que el art. 2 de la Ley 14.848, determina que al momento de oficializar las listas las mismas deben contar con igual porcentaje de hombres y mujeres, es decir, que la paridad de género se aplica al momento de conformar la lista de candidatos a presentar ante la Junta Electoral para su posterior oficialización. –
Precisa que en el caso no se produce una vacante definitiva, ya que la entonces Concejal López Dorao, ha solicitado licencia, es decir, que la misma puede retomar su banca cuando lo desee, por lo tanto, la licencia no configura un supuesto de vacancia definitiva del cargo, como si lo configuran los supuestos de renuncia, muerte, incapacidad, inhabilidad o destitución de la concejal, por lo que entiende inaplicable al caso lo dispuesto por el art. 3 de la Ley 14848. Asimismo destaca que el citado artículo no hace referencia a concejales electos, sino a candidatos. –
Por otra parte, sostiene que el art. 122 de la Ley N° 5109 resulta claro en cuanto a que el reemplazo se realizara siguiendo el orden de colocación de la lista de candidatos, llamando en primer instancia a los candidatos titulares, y una vez agotada la lista de titulares, a los suplentes. De no respetar el orden de colocación de la lista, además de ir en contra del espíritu de la ley, se estaría afectando al principio fundamental de nuestro sistema democrático, la voluntad popular. –
Advierte que el texto de la norma en ningún momento hace referencia al género del reemplazante, sino al orden de colocación que se encuentra en la lista. Razón por la cual, en caso de reemplazo de la tercer concejal titular electa Greta López Dorao, por aplicación del art. 122 de la Ley citada, deberá proseguirse con el candidato a concejal suplente que continua en dicha lista. –
En cuanto a la paridad establecida en el art. 4 Ley 14.848 y 1 del Dec. 266/19, señala que la actora no tiene en cuenta que la Ley N° 5109 determina que la misma debe aplicarse al momento de la conformación de las listas, no así al momento de reemplazo de concejales electos, en los que debe aplicarse el art. 122 de la norma citada. –
Formula un paralelismo con el caso de eventuales licencias de intendenta, gobernadora, o de una presidenta, quienes serían reemplazadas indefectiblemente por varones, ya que las formulas siempre son mujer-varón, varón-mujer, y siempre y en cada oportunidad los reemplazos se han realizado siguiendo el orden de colocación de la lista, respetando el principio de la voluntad popular, fundamental en nuestro sistema democrático, base natural del mismo, ya que el elector ha votado una lista según los candidatos que se encuentran en ella y el orden de colocación de los mismos. –
Considera que la paridad de género hace referencia a la existencia de un 50% de varones y 50% de mujeres integrando los cargos de participación política, y en el caso asumen como candidatos a concejales dos mujeres y un varón, número impar.-
Concluye que en caso resulta imposible respetar una paridad absoluta, toda vez que se trata de tres candidatos a concejales electos. El reemplazo de cualquiera de ellos generara que existan dos varones y una mujer, o dos mujeres y un varón. –
Indica que resulta de aplicación al caso los arts. 122 y 123 de la Ley N° 5109. Ambos artículos arrojan claridad a la cuestión relativa al reemplazo, estableciendo que los candidatos que no resultaren electos, naturalmente son suplentes natos. Y asimismo dispone que el reemplazo se hará siguiendo el orden de colocación de la lista respectiva, en ningún momento refiere al género que debe poseer el suplente para asumir el reemplazo de un concejal titular electo. –
Añade que el Dec. Ley 6769/58 Ley Orgánica de las Municipalidades, en consonancia con lo dispuesto en la Ley Provincial N° 5109, establece claramente que los candidatos a concejales que no resulten electos serán suplentes natos, y el reemplazo de un concejal se hará automáticamente siguiendo el orden de colocación en la lista. Nuevamente no se realiza referencia alguna al género del reemplazante, sino a que el mismo se encuentre como primer suplente. –
Cita en apoyo de su postura el antecedente recaído en la causa N° 69895 «QUIROGA», de trámite por ante el Juzgado Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial de San Isidro; el criterio mantenido por el Tribunal de Cuentas ante las consultas efectuadas por los Municipios de Dorrego y Ramallo; el dictamen emitido por la Asesoría General de Gobierno ante la consulta del Municipio de Ramallo, y anteriores casos de reemplazos efectuados en el Concejo Deliberante de Magdalena. –
Finalmente, funda en derecho y ofrece prueba. –
- No existiendo prueba conducente a producir, en fecha 13/03/2024 se llamaron autos para dictar sentencia, y: –
CONSIDERANDO:-
- Delimitación de la contienda. Su abordaje con enfoque de género. –
1.1. De conformidad a las postulaciones de las partes en el proceso, la cuestión traída a debate se dirige a establecer si la vacante generada por la licencia de la concejal Greta Lopez Dorao en el Concejo Deliberante de Magdalena, debe ser ocupada por la Sra. Ana María Garayalde, en su condición de primera mujer suplente electa en las elecciones del 22 de octubre de 2023 por la Alianza Juntos por el Cambio, o si tal banca le corresponde al candidato varón que sigue en el orden de inclusión de la lista. –
1.2. El escenario de incertidumbre que origina la controversia se centra en una posible falta de armonía de la legislación electoral (Ley Orgánica de las Municipalidades Dec. Ley 6769/58 y Ley 5109), a partir de las reformas introducidas por la Ley 14.848 que incorpora la participación política equitativa entre géneros para todos los cargos públicos electivos de la Provincia de Buenos Aires. –
1.3. La contienda así planteada, se inscribe en un contexto de histórica postergación de la mujer de los ámbitos de representación política. Dicha situación de desigualdad estructural y la pertenencia de la actora a ese grupo social sistemáticamente excluido o desventajado, exigen juzgar el caso desde una perspectiva de interpretación y aplicación del derecho, que pondere la cuestión de género subyacente en el litigio. –
No ha de soslayarse que, en definitiva, es la problemática de género la que suscita el presente conflicto, y por lo tanto tal ha de ser el enfoque orientador de la decisión que se adopte, tanto en los aspectos formales como sustanciales sometidos a juzgamiento. –
- Los reparos formales opuestos por el Municipio de Magdalena: La improcedencia de la vía procesal y la falta de legitimación pasiva. –
2.1. Atento la oposición formulada por la demandada, corresponde analizar en primer término la procedencia de la vía procesal intentada por la accionante. –
Cabe recordar que el sistema instituido por el ordenamiento procesal (art. 12 inc. 4 del CCA) exige como requisito ineludible para la procedencia de la vía declarativa, que concurra un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica. –
El planteo de la accionada se sustenta en la ausencia de dicho recaudo, por considerar que la normativa aplicable para el supuesto de reemplazo de una concejal (art. 19 del Decreto Ley 6769/58 y 122 de la ley 5.109), no ofrece incertidumbre, puesto que establece un sistema de reemplazo objetivo y automático, que sigue el candidato que se ubique en el orden siguiente de la lista de que se trate. –
Al respecto, considero ya fuera de discusión que la pretensión declarativa de certeza resulta idónea para esclarecer la inteligencia o validez de las normas que rigen la relación jurídica sobre la cual se alega incertidumbre. –
La Suprema Corte se ha pronunciado reiteradamente en favor de la idoneidad de la vía en casos en los cuales se pretendía obtener certeza respecto de una situación jurídica frente a supuestos de incompatibilidad entre normas, resolviendo así desestimar los agravios fundados en la ausencia de incertidumbre por la claridad o precisión del marco normativo vigente (causas A. 73.330, «Luis Solimeno e Hijos S.A», sent del 16/12/2020, A. 75.574, «Supermercados Toledo S.A.», sent. del 27/10/2022, entre muchas otras). –
En el caso, se requiere de un pronunciamiento judicial que esclarezca el mecanismo de reemplazo de una concejal en el Consejo Deliberante de Magdalena, y despeje así la incertidumbre que presenta el régimen electoral a partir de la subsistencia de una normativa -art. 19 del Dec. Ley 6769/58 y 122 de la 5109-, que no recepta en la literalidad de su texto la paridad de géneros plasmada en la Ley 14.848. –
La incertidumbre luce innegable -incluso habría requerido de una consulta previa al Tribunal de Cuentas- y la vía declarativa constituye una herramienta procesal idónea para despejarla, por lo que corresponde desestimar la oposición formulada por la demandada en éste aspecto. –
2.2. Sin perjuicio de lo expresado, advierto necesario señalar que si bien durante el curso del proceso ha variado el escenario fáctico de la pretensión declarativa certeza articulada por la Sra. Garayalde, sus contornos iniciales se mantienen incólumes. –
En efecto, luego de haber contestado la demanda, el Consejo Deliberante de Magdalena tomó juramento y puso en posesión del cargo al entonces concejal suplente Gonzalo Sebastián Aramburu. La actora no modificó su pretensión con motivo de dicho acontecimiento, tampoco consideré conveniente una eventual readecuación del proceso, ni menos aún, necesario el inicio de un nuevo pleito. Ello, por las razones que seguidamente explico. –
Es dable recodar, que la pretensión deducida tiene por objeto la declaración de certeza jurídica frente a un estado de incertidumbre que le es perjudicial a la aparte que la invoca, para que se declare existente su derecho e inexistente el ajeno. Esta acción procura así generar un nuevo estado jurídico que innova sobre el preexistente. –
Sobre tal plataforma procesal ha transitado la acción declarativa desde el inicio. La actora pretende que se declare su derecho a ocupar la vacante producida por la licencia de la concejal Lopez Dorao por ser la primera mujer suplente electa, e inexistente el derecho del concejal varón que sigue en el orden de inclusión de la lista, Gonzalo Sebastián Aramburu. –
Una eventual decisión favorable, habrá de establecer un estatus jurídico de obligatoria observancia por parte de la demandada, quien deberá integrar el Concejo Deliberante, conforme al derecho que se declare. A raíz de la sobreviniente actuación de la propia demandada, el cumplimiento de aquel mandato conllevaría ahora la sustitución del concejal Aramburu por la concejal Garayalde. –
Sin perjuicio de ello, he ponderado injustificado el inicio de un nuevo proceso, puesto que la incertidumbre no ha cesado -por el contrario, hay certezas contrapuestas-, y la acción declarativa habrá de innovar sobre ese estado jurídico. Por lo que no resulta necesario juzgar la validez de un acto de toma de juramento y asunción, que a la postre habrá de ser mantenido o modificado en función del derecho que se declare. –
Más a allá de ello, cabe señalar que la asunción del Concejal Aramburu ha conformado la materia debatida, por haber sido incorporado al proceso con amplio ejercicio del derecho de defensa por parte de todos los sujetos involucrados (arts. 15 de la CPBA y 18 de la CN). –
Una solución contraria, colocaría en poder de la autoridad pública la posibilidad de desbaratar con su sola intervención la pretensión declarativa iniciada por la actora, quien -como fuera anticipado- forma parte de un grupo social históricamente desventajado, que goza de especial protección a nivel legal, constitucional y convencional, y al que por tanto ha de garantizarse de modo reforzado, la tutela judicial continua y efectiva para la defensa de sus derechos. –
Resultaría pues inaceptable que el proceso se transforme en un escenario de reproducción de aquellas desigualdades, cuando por el contrario, el rol que le cabe al sistema de justicia es precisamente equilibrar las asimetrías de poder que se reconocen en el proceso. –
A mayor abundamiento, es dable recordar que el superior Tribunal provincial ha resaltado reiteradamente la importancia de no limitar injustificadamente la vía de la pretensión declarativa, cuando la acción articulada no represente un medio tendiente a soslayar una vía específica, ni las exigencias especiales establecidas a tal fin. –
En tal sentido, el Juez Soria destacó con claridad en diversos precedentes (v. su voto en las causas A. 72.526, «Hernández», sent. del 15/08/2018, y A. 75.574, «Supermercados Toledo S.A», sent. del 26/10/2022) que «la pretensión declarativa de certeza ha sido concebida con sentido amplio y flexible. Esta figura jurídica se incardina en un sistema constitucional de justicia administrativa. Una de las finalidades primarias de este sistema consiste en proveer lo necesario para el cabal cumplimiento del propósito del art. 166, párrafo final, de la Constitución provincial y asegurar así la justiciabilidad plena del obrar jurídico-público, en congruencia con la garantía de acceso irrestricto a la tutela judicial efectiva (art. 15, Const. prov.; conf. doctr. causa B. 73.126, «Sarachaga», resol. de 6-IV-2016)». –
En suma, no observo que la pretensión declarativa como ha quedado configurada, represente un medio tendiente a soslayar una vía específica prevista, ni exigencias especiales establecidas al efecto, siendo formalmente procedente para dar solución al litigio que se plantea, sin que se advierta un desborde de la pretensión prevista en el art. 12 inc. 4 del CCA a partir del acto de jura y toma de posesión del concejal Aramburu. –
2.3. Por otra parte, el Municipio opone la falta de legitimación pasiva, por entender que es atribución de la Junta Electoral la verificación del cumplimiento de la paridad de géneros y no del Concejo Deliberante de Magdalena. –
Sobre el punto, cabe precisar que corresponde a la Junta Electoral la función de habilitar a los concejales para ejercer sus respectivos mandatos (art. 63 inc. 5 de la CPBA), y controlar la observancia de la paridad al momento de la conformación de las listas (art. 7 del Dec. 266/19 reglamentario de la Ley 14.848). –
Tales cuestiones han sido oportunamente cumplimentadas, y no resultan objeto de la presente controversia. Por el contrario, la cuestión se circunscribe al modo en que debe operar el reemplazo de una concejal ya electa en el ámbito del Consejo Deliberante de Magdalena, función manifiestamente ajena a Junta Electoral provincial y propia de la autoridad demandada. –
En función de ello, corresponde desestimar la falta de legitimación planteada por el Municipio accionado e ingresar en el análisis de la cuestión de fondo materia de controversia. –
- Los antecedentes fácticos y normativos del caso. –
3.1. Los hechos:
- En las elecciones del 22 de octubre de 2023, por el espacio político «Juntos por el Cambio» resultaron electos en el Distrito de Magdalena, además del Intendente Municipal, tres concejales titulares (Daniela Viviana Peluso, Ariel Sebastián Fleita y Greta Lopez Dorao), y tres concejales suplentes (Gonzalo Sebastian Aramburu, Ana María Garayalde y Nicolás Rivera). –
- Mediante Ordenanza 4175/23 el Consejo Deliberante otorgó Licencia a la Concejal Greta Lopez Dorao, para asumir en el departamento ejecutivo. - - En su reemplazo, el Consejo Deliberante convocó al Concejal Gonzalo Sebastián Aramburu, a quien se le tomó juramento y fue puesto en posesión del cargo en fecha 29/12/2023. -
3.1. La normativa implicada:
- La Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto Ley 6769/1958) estipula que las elecciones de los concejales se practicarán en el mismo acto en que se elijan los senadores y diputados de conformidad con lo establecido en la Ley Electoral que rija en la Provincia (art. 4). Asimismo determina que "Los candidatos que no resulten electos, serán suplentes natos en primer término de quienes lo hayan sido en su misma lista y el reemplazo por cualquier circunstancia de un Concejal, se hará automáticamente y siguiendo el orden de colocación en la respectiva lista de candidatos, debiendo ser llamados los suplentes una vez agotada la nómina de titulares" (art. 19). -
- La Ley Electoral 5109 establece que "En las elecciones para la renovación de los Cuerpos Colegiados, los candidatos que no resulten electos, son los suplentes natos en primer término de los que lo hayan sido en su misma lista. El reemplazo de los que renuncien, sean destituidos o fallezcan, se hará automáticamente y siguiendo el orden de colocación en la respectiva lista de candidatos y los suplentes serán llamados una vez agotada la nómina de titulares" (art. 122). -
- La Ley 14.848 incorporó la participación política equitativa entre géneros para todos los cargos públicos electivos de la Provincia de Buenos Aires (art. 1), y dispuso: -En su art. 2 modificó el art. 32 de la Ley 5106, que ahora prescribe «. Otorgada la personería a un Partido Político, la Junta Electoral oficializará sus Listas de Candidatos, conforme a las disposiciones legales pertinentes, las que deberán respetar para los cargos de cuerpos colegiados en todas las categorías, una equivalencia del cincuenta por ciento (50%) del sexo femenino y otro cincuenta por ciento (50%) del sexo masculino. Este porcentaje será aplicable a la totalidad de la lista, la que deberá cumplir con el mecanismo de alternancia y secuencialidad entre sexos por binomios (mujer-hombre u hombre-mujer). Cuando se trate de nóminas u órganos impares, la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno (1). No se oficializará ninguna lista que no cumpla estos requisitos.».-
A su turno, el art. 3 modificó el art. 7 de la Ley 14.086, que establece: «Las vacancias [sean estas definitivas o transitorias] de las listas de cuerpos colegiados se cubrirán siguiendo el orden de postulación (corrimiento) de los candidatos, respetando la paridad para candidaturas del género femenino y del género masculino y el orden de inclusión establecidos en el artículo 32 de la Ley N° 5109. En cualquiera de las situaciones descriptas en los párrafos precedentes, el Partido Político, Federación, Alianza Transitoria o Agrupación Municipal, deberá registrar un nuevo suplente en el último orden, debiendo recaer dicha designación en un candidato que haya participado en la elección primaria y no resultara electo. Igual procedimiento se aplicará en caso que la renuncia, fallecimiento o incapacidad sobreviniente se produzcan antes de la celebración de las elecciones primarias, debiendo registrar la corriente interna partidaria un nuevo suplente en el último orden de la lista respectiva». –
- El paradigma constitucional de la igualdad real de oportunidades entre géneros. –
4.1. En principio, considero oportuno precisar el contexto histórico de las normas que invoca la demandada para sostener el reemplazo de una concejal mujer por el concejal varón que sigue en el orden de la lista. -
El actual art. 122 de la Ley 5109 reproduce -en lo que es materia de análisis- el art. 128 de su redacción original, el cual establecía que «En las elecciones para la renovación de los cuerpos colegiados, los candidatos que no resulten electos, son los suplentes natos en primer término de los que lo hayan sido en su misma lista. El reemplazo de los que renuncien, sean destituidos o fallezcan, se hará automáticamente y siguiendo el orden de colocación en la respectiva lista de candidatos.». –
Ahora bien, dicha norma fue sancionada en el año 1946, cuando el poder político se encontraba exclusivamente en manos del varón y la mujer no había ingresado siquiera aún a la vida política de nuestro país (recuérdese que la Ley de voto femenino fue sancionada en el año 1947 y las mujeres recién pudieron ser elegidas como representantes, habiendo votado por primera vez el 11/11/1951). -
Por su parte, la Ley Orgánica de las Municipalidades Decreto Ley 6769/58, en línea con aquel sistema de reemplazo, también reproduce el texto de su redacción original. En efecto, el entonces Interventor Federal de la Provincia "en ejercicio del Poder Legislativo" decretó con fuerza de Ley que "los candidatos que no resulten electos, serán los suplentes natos en primer término de los que lo hayan sido en su misma lista y el reemplazo por cualquier circunstancia de un concejal se hará automáticamente y siguiendo el orden de colocación en la respectiva lista de candidatos, debiendo ser llamados los suplentes una vez agotada la nómina de titulares". -
Aunque resulte ocioso señalar, ambas normas son anteriores a la reforma del año 1994, cuando nuestro sistema constitucional expresaba en la materia debatida el paradigma clásico de la igualdad formal ante la ley construido a partir del art. 16 de la CN. -Bajo dicho prisma, la neutralidad de la norma garantizaría el trato no arbitrario entre varones y mujeres para el acceso a los cargos públicos electivos. –
4.2. Sin embargo, la reforma constitucional del año 1994 recogiendo la evolución operada a nivel supranacional, instaura un nuevo paradigma de análisis, que además del clásico enfoque individualista, incorpora otro que pondera con amplitud el contexto social, a partir del principio de la igualdad real, sustantiva o estructural. –
Bajo dicho prisma, el género no es inocuo. Por el contrario, habrá que discriminar y crear las condiciones necesarias para igualar. –
El art. 37 de la Constitución Nacional (en línea con el art. 75 inc. 22 y 23) consagra:»La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral». –
De tal modo, el paradigma constitucional basado en la igualdad para el acceso «a los cargos», no es sólo una igual formal sino una «igualdad real de oportunidades» y las «acciones positivas» como la Ley 14.848 tienden a garantizar aquel derecho. El modelo constitucional así definido resulta el eje estructural del sistema político, que tiñe de modo transversal todo el régimen electoral. –
Es la propia claridad del texto constitucional la que arroja certeza al conflicto normativo planteado. El género no es en el actual esquema constitucional y convencional, una condición indiferente si se trata del acceso de la mujer a los cargos de representación política. –
Una interpretación neutral, si bien puede resultar compatible con el paradigma clásico de la igualdad formal ante la ley, perpetuaría la situación de subordinación estructural que ha segregado históricamente a la mujer en el ámbito político. –
En el caso, por aplicación de la Ley de Paridad, dos de las tres bancas de concejal obtenidas por el espacio político fueron inicialmente ocupadas por mujeres. Ahora, con motivo de la aplicación del régimen de reemplazo utilizado por el Concejo Deliberante, ese número se redujo a una sola banca ocupada por una mujer y las otras dos por varones. Ello exterioriza un retroceso en la situación alcanzada por la mujer, que vulnera en igual medida el principio de no regresividad y los compromisos internacionales asumidos por el Estado en la materia. –
4.3. A nivel local, los arts. 11 y 36 inc. 4 de la Constitución Provincial y la Ley 14.848 que incorpora el principio de paridad de género en materia electoral forman parte de aquel cambio paradigmático, asociado ahora al equilibrio de género en los órganos de representación política. –
La Ley 14.848 se inserta pues en dicho marco constitucional. Sus fundamentos resaltan que: «La participación política de hombres y mujeres es un derecho humano reconocido en una sociedad democrática, representativa, participativa e inclusiva, al amparo de los principios de igualdad y no discriminación, y se encuentran incluidos en los artículos 11 y 36 Inciso 5) de la Constitución Provincial y los artículos 37 y 75 incisos 22) y 23) de la Constitución Nacional y en la Convención contra toda forma de discriminación contra la mujer de rango constitucional y otros instrumento firmados por el país en las Conferencias de la O.N.U. de Quito (2007) y Brasilia (2010).-
La paridad es entendida como una medida definitiva (y no ya transitoria ni correctiva como sucede con las cuotas de género) que busca extender el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres a través de la inclusión de un 50% de candidaturas de cada sexo en forma secuencial y alternada. Sin duda, la paridad es la próxima meta en la búsqueda de la equidad entre hombres y mujeres en la política. Los cambios propuestos a la normativa vigente busca avanzar hacia la igualdad real entre hombres y mujeres, tal como lo establece nuestra Constitución Provincial, Nacional y los distintos Pactos Internacionales suscriptos por la República Argentina». –
4.4. No resulta ocioso recordar que la igualdad entre el hombre y la mujer es un derecho humano fundamental, que halla especial protección convencional en diversos instrumentos internacionales entre los que destaco la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer «CEDAW» y Recomendación N° 23 del Comité CEDAW, entre muchos otros. Este último instrumento resalta: «El concepto de democracia tendrá significación real y dinámica, además de un efecto perdurable, sólo cuando los hombres y mujeres compartan la adopción de las decisiones políticas y cuando los intereses de ambos se tengan cuenta por igual». –
Pero además de ser un derecho humano fundamental, la igualdad de género es el único camino para construir un mundo pacífico y sostenible, y así fue plasmado en la Agenda 2030 de Naciones Unidas, que no sólo la consagra en sí misma como objetivo prioritario (ODS 5), sino que la posiciona como un eje fundamental que atraviesa de manera transversal al resto de los objetivos de la agenda. –
El informe de país Argentina 2023 destaca que:"Entre 2016 y 2018 en la Cámara de Diputadxs el porcentaje de bancas ocupadas por mujeres disminuyó en comparación con el 2015, pasó de 40,3% a 38,7%. En las elecciones del 2019 la participación de mujeres aumentó a un 42,2% y tras las elecciones de noviembre del 2021 alcanzó su punto máximo hasta la fecha con 44,7% de bancas ocupadas por mujeres, porcentaje que se mantiene en la actualidad. Fue en las elecciones del 2019 cuando se implementó por primera vez la Ley N° 27.412 de Paridad de Género en Ámbitos de Representación Política, la cual establece los principios de secuencialidad y alternancia en la conformación de las listas partidarias garantizando un 50% de representación electoral para mujeres y 50% para varones. Por otro lado, en la Cámara de Senadorxs, la representación femenina aumentó del 38,10% al 41,70% del 2015 al 2018 y se redujo al 38% tras las elecciones del 2019. En las elecciones del 2021 se evidenció un incremento por parte de las mujeres al alcanzar el 43% de las bancas, el cual se mantiene actualmente. En la actualidad, en ambas Cámaras, se observa un avance con respecto a la línea de base del 2015, podemos observar un incremento aproximado de la participación de mujeres del 13% en el Senado y del 10% en la Cámara de Diputadxs". -
Si bien refiere al ámbito nacional, la incidencia que ha tenido la Ley N° 27.412 de Paridad de Género en ámbitos de Representación Política como herramienta igualadora luce incontrastable. Dicha norma instituye un mecanismo de reemplazo que atiende tanto al género como al orden de la lista, y aunque no resulte aplicable al caso, constituye un elemento de análisis que coadyuva a la interpretación que se propicia. -
4.5. Por las razones expuestas, y teniendo en consideración que es propio de la labor interpretativa, armonizar de manera constructiva y reparadora la evolución operada en el derecho a partir de la lucha por la igualdad de género con los resabios de la legislación anterior, juzgo que la adecuada interpretación del art. 19 de la Ley Orgánica Dec. Ley 6769/58 y art. 122 de la Ley Electoral 5109 es la que concilia la literalidad de su texto con el paradigma constitucional basado en la representación en condiciones de igualdad real para los géneros, y los principios que emanan de la Ley de paridad 14.848 sancionada en consecuencia. -Por lo que corresponde declarar, que para el reemplazo de la concejal Greta Lopez Dorao en el Concejo Deliberante, deberá seguirse el orden de prelación en la lista, pero respetando su género, debiendo en consecuencia ocupar dicha banca la concejal Garayalde, por ser la primera mujer que sigue en el orden de la lista. –
4.6. Teniendo en consideración la reiteración de casos como el presente, cuestión que ha merecido incluso consultas al Tribunal de Cuentas y a la Asesoría General de Gobierno, corresponde como garantía de no repetición que una vez firme el pronunciamiento, se ponga en conocimiento de la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires a efectos de considerar eventuales readecuaciones normativas. –
4.7. La hermenéutica que se propugna resulta coincidente la seguida por la Cámara de Apelaciones del fuero Departamental en la causa «LA ROSA MARIA ANGELA Y OTRO/A S/ PRETENSION DECLARATIVA DE CERTEZA – OTROS JUICIOS» (CAUSA Nº 25279, sent. del 19/08/2021). En dicho precedente el Tribunal señaló que la paridad de género «informa un modo de participación política singular que no termina en la elección, ni puede reducirse a las listas de candidatos, sino alcanza a la consumación del resultado electoral e impregna el modo de integración de los órganos colegiados así elegidos, con idéntica característica y extensión. El resultado de ese entendimiento no puede ser otro que el que determine que, en caso de vacancia de un/a Diputado/a Provincial su sustitución se provea con los/as candidatos/as de su mismo sexo que figuren en la lista como reemplazantes, según el orden establecido». Agregando que «las posibles imprecisiones preceptivas, como las que ventila el contradictorio, encuentran respuesta en el amplio escenario que ha sido descripto para dar cuenta de la paridad de género como principio medular y definitorio de un sistema integrado con el proceso electoral y la secuencia a la que rinde tributo, constituida ésta por la composición de los órganos deliberativos y por ende los reemplazos de sus respectivas bancas». –
4.8. Finalmente, al igual que lo ha entendido la Cámara de Apelaciones en el citado precedente, considero que la interpretación que se adopta, no afecta en modo alguno el derecho de los electores, quienes votaron una lista en su conjunto, pero con respeto al principio de paridad de género. Lógicamente, la voluntad popular expresada en las elecciones, tampoco podría suponer una limitación a los derechos que tutelan las normas de paridad, por lo que resulta inatendible el argumento invocado por la demanda y el coadyuvante en el proceso. -- . Costas. –
Con relación a las costas, las mismas se habrán de imponer a la Municipalidad de Magdalena -Consejo Deliberante-, en su condición de vencido, de conformidad a lo establecido en el art. 51 del CCA. –
Por ello, y lo normado por los arts. 50 del C.C.A. y art. 163 del C.P.C.C. –
FALLO: –
- Admitiendo la pretensión declarativa de certeza interpuesta por la Sra. Ana María Garayalde contra el Consejo Deliberante de Magdalena. –
- Declarando que el reemplazo de la concejal Greta Lopez Dorao en el Concejo Deliberante, deberá operar en favor de la concejal suplente de su mismo género, que sigue en el orden de inclusión de la lista; debiendo ocupar dicha banca la concejal Garayalde, por ser la primera mujer que sigue en el orden de la lista (art. 37 y 75 inc. 22 y 23 de la CN, 11 y 36 inc. 4 de la CPBA, 19 del Dec. Ley 6769/58, 122 de la Ley 5109, y 3 de la Ley 14.848). En consecuencia, deberá el Consejo Deliberante de Magdalena, integrar el cuerpo colegiado de acuerdo a tales pautas, efectivizando el reemplazo del Concejal Aramburu por la Concejal Garayalde dentro del plazo de 15 días hábiles de notificada la presente. –
- Disponiendo como garantía de no repetición, una vez que adquiera firmeza el presente pronunciamiento, la comunicación a la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires a efectos de considerar eventuales readecuaciones normativas. –
- Imponiendo las costas a la Municipalidad de Magdalena, en su condición de vencida (art. 51 del C.C.A., texto según Ley 14.437). –
5. Regulando -por todas las etapas cumplidas bajo la vigencia de la Ley 14.967, teniendo en consideración el resultado del litigio, y la labor profesional descripta en los considerandos de la presente - los honorarios del letrado de la parte actora, Dr. Martín Javier Felix VILLENA en la cantidad de 35 Ius Ley 14.967, y los de los Dres. Sabrina Noemi Saavedra (apoderada de la Municipalidad de Magdalena) y Alexis Miguel ECHEGARAY (letrado patrocinante del coadyuvante Aramburu) en la cantidad de 15 Ius Ley 14.967 para cada uno. Todos ellos, con más el 10% de aporte legal e IVA en caso de corresponder (arts. 1, 10, 15, 16, 28 y, 44 inc. "b" segundo párrafo de la Ley 14.967 y arts. 12 y 21 de la Ley 6.716). -
REGISTRESE. NOTIFIQUESE por Secretaría a los domicilios consignados al pie de la presente.-
María Fernanda Bisio
Jueza
